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Documento también disponible en:
http://www.sica.gov.ec/legal/doc/Informacion.htm

 
 
 

 BREVES COMENTARIOS DEL DERECHO DE LA INFORMACIÓN,
CATEGORÍAS DOCTRINALES Y EL USO DEL SISTEMA DE INFORMACIÓN
A TRAVÉS DEL INTERNET

Elaborado por: Dr. Eduardo Rosero Albán

  Quito, abril del año 2.000

Índice:




 

 

Introducción.-

En las noticias del día 14 de marzo de este año se dio a conocer un titular de prensa donde dice: “ Si los medios de comunicación me atacan yo les devolveré con plomo”. Se imputa esta afirmación al Presidente de Venezuela a propósito de las criticas de la prensa de este paísa su gestión gubernamental, amenaza que, obviamente, mereció la condena de las organizaciones de periodistas y de los medios de comunicación de toda América. 
Constitucionalmente se parte de que todos estamos bajo el imperio de la Ley, y esto garantiza a los gobernantes y gobernados a emitir su opinión dentro de las limitaciones que marca la Ley.
No está demás recordar que los gobernantes son elegidos por mandato de la ciudadanía, en un claro reconocimiento de que su relación con los electores es la de un contrato social con el exclusivo fin de servir a los intereses de la mayoría, sirviéndose para esto de los tres poderes del Estado: ejecutivo, legislativo y judicial 

No obstante de ello, como afirma Manuel Jimenez de Parga (1)Mientras no se preste atención a las relaciones sociales básicas seguiremos hablando de la crisis del Parlamento, de los defectos de la administración de Justicia y de la falta de control para con los gobiernos. Por ello se viene hablando con insistencia de las instituciones actualmente vigentes están obsoletas, ya que tienen que adaptarse el marco institucional a la realidad de un mundo más integrado y avanzado en la tecnología de este nuevo siglo.

Lo cierto que el Cambio del Poder vaticinado por Alvin Tofler (2) es ya una realidad, con la tecnología innovadora que ahora mismo disponemos por lo que las consultas populares se pueden realizar en directo y un tiempo mínimo; de ahí que los referéndums y plebiscitos se pueden ejercer casi a diario a través de los medios de información como lo son la T.V. o el Internet, lo cual nos evitaría esperar que los gobernantes interpreten la voluntad popular para tomar una decisión.

Las indicadas transformaciones nos llevan a pensar que el Derecho tiene que seguir innovándose para dar soluciones a los nuevos esquemas cambiantes, y no quedarse con las instituciones obsoletas, más eso sí, dejando en claro que los principios esenciales de la democracia conservan su valor, ya que la libertad, la justicia y la solidaridad tienen más que nunca vigencia, pero en cuanto a la democracia como forma de gobernar se sigue en una permanente lucha de perfeccionamiento.

El Derecho de la Información es una nueva disciplina dentro de la categoría del Derecho Público que trata de regular estas realidades cambiantes de la sociedad en la búsqueda de perfeccionar (desde la óptica de la información) la democracia. En definitiva trata de dar reglas claras de las relaciones entre el estamento público y los particulares, partiendo de una premisa de que todos tenemos derechos a informar y a estar correctamente informados. No hay que olvidarse que vivimos en el mundo postindustrilizado, donde los servicios y la información son los pilares económicos de los estados poderosos del mundo.

En el caso concreto del Ecuador, país típico de la América Meridional, la información ha traído un sinnúmero de hechos que deben ser cuidadosamente normados; sin perjuicio de quepor nuestra condición de importador de tecnología somos vulnerables a que se utilice inadecuadamente los nuevos instrumentos que se ofrecen como medios de transportar la información. 

De ahí que debe ser preocupación de los gobernantes, y de todos los profesionales comprometidos con este país, asegurar que, la información – no sólo de noticias, sino también que los avances tecnológicos de: salud, educación y cultura-lleguen a todos los estratos de la población, lo cual constituirá a no dudarlo en un avance para vencer el subdesarrollo del Ecuador.

Finalmente, es mi preocupación que este trabajo trate preliminarmente, de tipificar a la información como un derecho específico nacional, que responde a una serie de normasque devienen de la Carta Constitucional y leyes conexas, que, a su vez, también, tiene sus resortes en el Derecho Internacional en la medida de que las tecnologías son multinacionales, como es el caso del Internet.

Origen del Derecho de la Información.-

Los orígenes de este derecho lo encontramos en las distintas cartas constitucionales que regulan la libertad de expresión. Consecuentemente, el derecho de la información deviene de la libertad de imprenta que a su vez se remonta a las libertades de religión y de creencias, de reunión y asociación, de circulación e inviolabilidad de domicilio.
La Constitución de Estados Unidos de Norteamérica es el fiel reflejo de esta conquista de los derechos inalienables de la humanidad y encontramos en la Primera Enmienda el siguiente texto:“ el Congreso no hará ninguna ley por cual(…) se limite la libertad de palabra y de la prensa” . 

El artículo 11 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en Francia se refiere a la libertad de expresión como : “ la libre comunicación de los pensamientos y la opiniones es uno de los derechos más preciados del hombre. Todo ciudadano puede hablar, escribir e imprimir libremente, pero deberá responder del abuso de esta libertad en los casos en que la Ley lo determine.”

En el Ecuador las distintas constituciones en su época han regulado este derecho como una garantía que otorga el Estado Ecuatoriano a sus pobladores. Más concretamente la Constitución Política del Estado de reciente vigencia, en su parágrafo 2, artículo 23, intitulado de los “ Derechos Civiles” señala que el Estado reconocerá y garantizará a las personas lo siguiente: 

Numeral 9: “ El derecho a la libertad de opinión y expresión de pensamiento en todas sus formas a través de cualquier medio de comunicación, sin perjuicio de las responsabildades previstas en la Ley “. (5) 

Como un hecho social incontrovertible se puede afirmar que aparece la libertad de información con el nacimiento de los medios de comunicación. Sinembargo, no es sino después de la Segunda Guerra Mundial que cobra mayor importancia la libertad de expresión, precisamente, como reaccióna las dictaduras de Europa en los años 30 y 40.A partir de los años 60 se consolida la información con la aparición de los medios de Televisión como instrumentos efectivos y directos de información y presión a las autoridades políticas.

De ahí que se habla del derecho a opinar como una institución jurídica en donde se remarca la importancia no solo a la transmisión de datos e informaciones sino también a la recepción de éstas. Por lo que la transmisión y recepción tienen unos límites que comento más adelante.

La libertad de Información y Expresión.-

Ante la teoría aceptada de que la libertad de información es una categoría de la libertad de expresión, la moderna doctrina distingue dos categorías conceptuales dentro del derecho de la información:
1.Libertad de expresión: esla libertad de opinión o es la transmisión de juicios de valor;

2.Libertad de información: es la libertad de transmisión de hechos sucedidos.

En consecuencia si predominan los hechos nos encontramosen el marco de la libertad de información; y, si por el contrario predominan los juicios de valor hay libertad de expresión. De ahí que para demostrar la legalidad de actuación en el marco de la libertad de información el interesado puede acogerse a la “ exceptio veratatis” mediante el cual si se demuestra que los hechos que se informa son realmente los sucedidos no tiene responsabilidad judicial el autor de la información.

Pero, la libertad de expresión al no acogerse al principio de excepción de veracidad, cual es el derecho que le ampara para poder expresarlo? En los distintos derechos nacionales se han tipificado que la libertad de expresión como un derecho fundamental. Tal es el caso de la Constitución Española en cuyo artículo 20, letras a) al d)se reconoce a la libertad de expresión en 4 marcos normativos 

Para el profesor español Rafael Bustos Gisbert el artículo 20 de la Constitución Española establece el “ Derecho a la libre Comunicación entre los seres humanos, en todos ámbitos y en sus diversas manifestaciones” . (3) 

En el Ecuador, la Constitución Política del Ecuador señala:

Capítulo 2

De los derechos civiles

Art.23.-Sinperjuiciodelos derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes:

9.Elderechoalalibertaddeopinióny de expresión del pensamientoentodassusformas,atravésde cualquier medio de comunicación,sinperjuicio de las responsabilidades previstas en la ley.

10.Elderechoalacomunicaciónyafundarmediosde comunicaciónsocialyaacceder,enigualdaddecondiciones, a frecuencias de radio y televisión.

( El subrayado es del autor de este trabajo).

Es decir el Estado Ecuatoriano garantiza a todas las personas que vivan el Ecuador la libertad de expresión a través de opiniones vertidas en cualquier medio de comunicación, y de existir agravios deberá inmediatamente rectificarse gratuitamente en el mismo medio que se publica.Igualmente se expresa como garantía constitucional el derecho a la comunicación.

Como crítica la redacción del numeral 9 citado: hubiera sido deseable que se garantice la libertad de información y expresión, precisamente porque la opinión y expresión van juntas como se comenta anteriormente.

Pero, por otro lado, hay que indicar que estas disposiciones constitucionales son derechos fundamentales que otorga el Estado a las personas que viven en el territorio ecuatoriano, por lo que cabe afirmar que estas garantías constitucionales tienen un derecho de preferencia sobre otros derechos.

En otras palabras: las libertades de expresión e información tienen derechos preferentes sobre otros derechos,por ejemplo a los de intimidad, honor etc., en razón de que estas libertades en las sociedades democráticas son extremadamente necesarias para un diario convivir más democrático. Es ilustrativa la sentencia norteamericana, sobre el contencioso suscitado entre el predicador evangelista que tenía una amante y se divulgó esto, demandándole a un periódico por invadir su derecho de intimidad, fallándose a favor del periódico por ser un hecho real y por lo tanto noticiable.

Mayor explicación sobre la naturaleza de este derecho de preferencia nos da el Profesor Franciso J. Bastida quien indica que es importante distinguir entre Enunciado y Norma:

La Norma indica lo que debe ser;

Enunciado es una formulación lingüística.

Indica además, que los derechos fundamentales están formulados de forma abstracta que precisa concreción. Hay normas adscritas a los Derechos Fundamentales, que aparecen de la aplicación del derecho que realiza un juez.

De ahí que para este autor, las estructuras de las Normas tiene tres concepciones: Regla, Principio y Valores.

1.Regla: encierra una estructura cerrada, tiene un “ mandato definitivo”. Es válido o inválido;

2.Principio: es un mandato “ prima facie”; es un mandato de optimización. De ahí que las Constituciones regulan como principios ( o garantías como en el caso ecuatoriano) que el Estado garantice el derecho a la libertad de expresión, en la mayor medida posible. Por ello, cuando un juez tiene que fallar entre reglas(derecho al honor, por ejemplo) y principios( libertad de expresión o información ) debe fallar por los principios. Este es el derecho a la preferencia.

3.Valores: los valores se mueven en el terreno axiológico, indica que es lo mejor en términos absolutos.

El fallo más connotado al nivel mundial fue el fallo New York-Sullivan que, con fundamento a la Primera Enmienda de la Carta Americana, reconoce al derecho de expresión como un derecho preferente, obligándole al Estado a abstenerse a poner censura a los medios de comunicación.

Los límites individuales a la libertad de información y expresión.-

Como se ha señalado anteriormente, las libertades de expresión e información gozan de preferencia en cuanto al ejercicio del derecho frente a los otros pero obviamente esta preferencia se le ha regulado de diversas maneras. El país más demostrativo es Estados Unidos de Norteamérica que, a partir de la sentencia New York Sullivan, ha venido regulando las limitaciones a los derechos de preferencia, así tenemos:
Con la sentencia Test Miller, sobre la obscenidad en los medios de comunicación, se limita a:

1.Que debe probarse interés lascivo;

2.Que hay que demostrarse un ambiente sexual agresivo;

3.Que debe carecer de valor científico, literario, o artístico.

Con la sentencia Owen-Fish sobre la libertad de expresión, manda a que el Estado debe actuar como un Presidente del Congreso, por tanto si hay necesidad de dirigir, o silenciara los medios de comunicación, debe procederse en estos sentidos.

La crítica de Francisco J. Bastida es que en la sociedad nadie está fuera de lugar.

Otra posición doctrinaria es la señalada por Francisco J. Bastida, (4) que separa de la siguiente manera:

1.Liberal: la prensa es beneficiosa para el Estado, por lo que debe mantenerse al margen . Esta posición tiene dos corrientes:

a Populista: el Estado distorsiona la concepción del mercado del debate;

b Perfeccionista: dicen que no hay que darle al público lo que quiere sino lo que necesita para que haya una verdadera democracia.

2.Institucional: Es importante la opinión libre por lo que es importante que haya periódicos.

En el año 74 la Sentencia Miami Herarld v.s Tonelli, el Tribunal Supremo reconoce el derecho a réplica en los periódicos.

También en su momento, se dictaron sentencias ultra liberales, en las que el derecho de réplica fue discrecional para el propietario de los medios de información elpublicarlos o no.

En Europa, más concretamente en España, el Tribunal Constitucional con fundamento a la veracidad obliga a publicar la réplica.

En Ecuador en la misma línea anterior, prescribe la Constitución Política en el artículo 23, numeral 9, inciso segundo, lo siguiente:“ Lapersonaafectada por afirmaciones sin pruebas o inexactas, o agraviadaensuhonrapor informaciones o publicaciones no pagadas hechasporlaprensau otros medios de comunicación social, tendrá derechoaqueestos hagan la rectificación correspondiente en forma obligatoria,inmediatay gratuita, y en el mismo espacio o tiempo de la información o publicación que se rectifica.”.

Por lo que de esta disposición constitucional se deduce que los medios de información deben:

1.Rectificar información falsa;

2.Si la información es pagada, tendrá derecho el agraviado a solicitar que quien ordenó la publicación lo rectifique, de lo contrario, tendrá su responsabilidad según el grado de imputación falsa que se haya proferido;

3.La rectificación tiene que ser gratuita para el perjudicado de la información falsa;

4.La rectificación tiene que realizarse en el mismo espacio de la información o publicación;

5.Hay responsabilidad civil y penal para quien haya proferido información falsa.

Más adelante me referiré a la clase deinfracciones a la honra y dignidad de las personas que se profieren en los medios de comunicación.

Los límites institucionales de la libertad de información y expresión.-

Partimos de que en un Estado democrático debe haber una opinión libre, por lo quedebe garantizar el que haya una opinión pública veraz.
La amenaza a la existencia deuna opinión pública libre son las apariciones de monopolios y/o oligopolios en razón del control empresarial de la administración y opinión comprometidos a sus intereses corporativos, de ahí que cabe preguntarse si se justifica la intervención del Estado para regular la opinión libre.

Según el profesor Rafael Bustos Gisbert, los límites de intervención del Estado son: (5)

“1.- Sólo se justifica su intervención cuando una empresa vaya a crear un monopolio de opinión a través de varios de medios de información;

2.- Cualquier intervención que haga el Estado sólo se justifica para garantizar una opinión pública libre;

3.Tampoco se justifica su intervención a los medios de información que le favorece a sus intereses. 

A criterio del citado autor cualquier intervención debe ser objetiva e imparcial, en el sentido de que las medidas sean idéntica para todos.

Prosigue el profesor Bustos al indicar que en la intervención el Estado debe garantizar dos tipos de pluralismo:

Interno: se asegura la posición de los profesionales en el seno de la empresa comunitaria, independientemente de su orientación ideológica . Es el ejercicio dela“ cláusula de conciencia”.

Externo: asegurando la existencia del suficiente número de medios de comunicación para garantizar que todas las corrientes políticas, sociales , ideológicas tengan un cauce de expresión de los medios.

Según el profesor Bustos, la fórmula para conseguir un pluralismo es:

1.Evitando una concentración empresarial;

2.Buscando un apoyo estatal;

3.Manteniendo fuentes públicas de información.

En Europa desde la década de los ochenta las Televisiones de monopolio estatal pasaron al reparto privado, pero, como apunta Marc CarrilLo (6) la legislación antimonopolio ordinaria, “ Ley Antitrust” poco o nada ha tenido efecto. Considera este autor que el medio más eficaz de funcionamiento siempre ha sido a través de la “cláusula de conciencia” o el “secreto profesional”. Inclusive este autor llega a afirmar que la mejor Ley de Prensa es la que no existe.

En este sentido es importante definir las cláusulas que articulan a todos los periodistas e informadores que trabajan en medios de difusión y que aparecen a partir de la década de los treinta, siendo:

Cláusula de Conciencia:

Es el derecho que tiene el periodista de cambiar de medio, si éste cambia su manera de pensar. Hay dos modelos que debe comentarse:

El Francés, el periodista puede resolver su contrato que le une con la empresa si como consecuencia del cambio de la línea editorial obedece a una adulteración deontológica. Bajo esta causal le otorga el derecho al periodista afectado para que se le indemnice económicamente equivalente a un despido laboral improcedente.

El Austriaco, el periodista puede invocar a la cláusula de conciencia si como consecuencia de una publicación puede ( el periodista ) quedar en precaria situación. Por ejemplo, del departamento de editoriales le pasan a deportes o viceversa. La invocación de la cláusula de conciencia es para no ser trasladado.

En España se adopta la línea francesa. En efecto se dicta la Ley de 19 de junio de 1997 que regula la cláusula de Conciencia; sin embrago en su artículo 3 niega al periodista lacláusula de conciencia por no haber cambio en las funciones que venía desempeñándose.

Para que la cláusula de Conciencia tenga apoyo en los jueces, tiene que tener vigencia en los Colegios Profesionales a través de los Códigos Deontológicos.

En Ecuador, la Constitución Política del Estado señala lo siguiente:

Sección décima

De la comunicación

Art. 81.- El Estado garantizará el derecho a acceder a fuentes de información;abuscar,recibir,conocerydifundirinformación objetiva,veraz,plural,oportunaysincensuraprevia,de los acontecimientosdeinterésgeneral,que preserve los valores de la comunidad,especialmenteporpartedeperiodistas y comunicadores sociales.

Asimismo,garantizarála cláusula de conciencia y el derecho al secretoprofesionalde los periodistas y comunicadores sociales o de quienesemiten opiniones formales como colaboradores de los medios de comunicación.

Noexistirá reserva respecto de informaciones que reposen en los archivospúblicos, excepto de los documentos para los que tal reserva seaexigidaporrazonesdedefensanacionalypor otras causas expresamente establecidas en la ley.

Losmediosdecomunicaciónsocialdeberánparticipar en los procesoseducativos,de promoción cultural y preservación de valores éticos.Laleyestablecerálosalcancesylimitacionesdesu participación.

Seprohíbe la publicidad que por cualquier medio o modo promueva laviolencia,elracismo,elsexismo, la intolerancia religiosa o políticaycuanto afecte a la dignidad del ser humano.

La Federación Nacional de Periodistas cuenta con un Código de Ética Profesional, la misma que se lo publicó como aprobada ene el Registro Oficial 120 de 4 de febrero de 1980, en donde se regula los derechos y obligaciones de los periodistas.

El Secreto Profesional:

Frente a los poderes públicos, consiste en no identificar las fuentes en que ha obtenido la información no difundida.
En este sentido se observará que a diferencia de otras profesiones ( médicos, abogados) el periodista está comprometido a no identificar las fuentes que le han dado para realizar su reportaje. Sin embargo, queda a total discreción y potestad del periodista el divulgar o no la fuente información.

Esta cláusula de protección normalmente es invocada ante los poderes públicos que insisten en que el informador revele sus fuentes, incluso puede ser invocada ante la administración de la empresa donde trabaja.

Cuando el periodistacomparece a juicio, debe ser testigo; sin embrago si en un incidente le responsabilizan como parte puede invocar la cláusula de secreto profesional. En Estado Unidos de Norteamérica varios periodistas han ido a la cárcel por no difundir sus fuentes, inclusive la sexta enmienda que da derecho de preferencia a libertad de información no ha tenido efecto para varios casos de periodistas.

La Ley del Ejercicio Profesional del Periodista del año de 1975, en su artículo 34 señala que salvo los casos expresamente determinados en la Ley y enelCódigoPenal,ningúnperiodista profesional será obligado a revelar la fuente de información.

Protección de Derechos de Autor:

Plantea un problema importante desde el punto de vista jurídico: ¿ Los trabajos que publica el informante son de la empresao del autor? En la mayoría de países pertenecen a los medios de comunicación, salvo pacto en contrario.

En Ecuador, se respeta los derechos en la Ley de Propiedad Intelectual al profesional autor de la información debiendo ser citado en cualquier otra publicación, pero para efectos de explotación económica quien es titular del derecho es la empresa.

Inclusive, desde hace pocos años han aparecido varias empresas de programas televisivos específicos que son producidas y dirigidas por empresas particulares y distintas a las de los medios de comunicación.

Un problema que se plantea la doctrina jurídica, es la difusión a través de empresas multimedias, ya que el periodista no sabe en que medio se publicará, y consecuentemente no puede controlar sus derechos de autor.

Control de Medios Audiovisuales: 

En Europa, los Consejos del Audiovisual o Alta Autoridad, son órganos de naturaleza pública con la exclusiva función de que los medios públicos o privados cumplan con la constitución, las normas comunitarias, las normas de juventud e infancia.La composición de estos Consejos es plural, pues están representados orgánicamente por el Parlamento, Gobiernos Seccionales, asociaciones de medios de consumo. Las atribuciones de estos Consejos son:

Imponer Sanciones;

Decidir sobre la concesión de Licencias para emitir en Antena;

Suspender la emisión, y/o;

Clausurar la licencia de emisión.

Sin embargo, últimamente se plantea el establecer un modelo de Control Privado, y que surja como consecuencia final de la aplicación de los distintos códigos deontológicos. Suecia es un ejemplo, que tiene mucha importancia, pues su organización está compuesta por representantes de las empresas difusoras, periodistas, y asociaciones de consumidores. Sus potestades son de sanción moral. En realidad se trata de un “ arbitraje privado” para la actuación del periodista.

En Ecuador el Control de las comunicaciones está a cargo del Estado través del CONATEL. El marco legal de este control se encuentra en la Ley Especial de Telecomunicaciones de 1992 y sus distintos Reglamentos expedidos para este efecto.

El CONATEL es un organismo colegiado compuesto por mayoría de delegados de las distintas dependencias públicas, estando tan solo un representante de los canales privados de información.

Sin embargo, como se vio anteriormente la Constitución Política, y la Ley Especial de Telecomunicaciones garantizan la libertad de creación de medios de información en manos del sector privado. 

Características de la Libertad de Información:

Según el Profesor Rafael Bustos Gisbert (xxx) la libertad de información tiene unas características que es importante distinguir:

1. Se cuenta con un Instituto Emisor: 

El Derecho Preferente que conlleva la libertad de información no es un patrimonio exclusivo de los periodistas sino de los comunicadores en general, y así se lo ha interpretado en las distintas legislaciones nacionales.

3.Hay un Canal de Difusión: siempre lleva esto a que nos preguntemos: que es un medio de comunicación social, siendo éste un intermediario entre la noticia y la sociedad ( XXXX se respalda en la Sentencia del Tribunal Constitucional 30-82), inclusive que el medio que emite la noticia sea difundida por medios reconocidos por la Ley ( XXX sentencia 165-87 del T.C.)

El Intermediario Natural en el Canal, adquiere un conocimiento directo de la comunicación para transmitirlo.

4.Mensaje: Es el objeto de la comunicación. Tiene que ser noticiable o noticioso, y esto se da cuando la noticia encierra transcendencia pública y que sean de hechos reales en la participación ciudadana, necesarios para la vida colectiva.

Como vemos hay dos requisitos: Transcendencia pública y participación colectiva. En este punto hay mucho margen de discrecionalidad. La doctrina imperante señala que es noticiable cuando hay interés público a hechos referidos a personas públicas.

Las personas públicas a su vez se dividen en Universales y Particulares:

Universales son aquellas que por razón de su oficio o cargo toda su actividad tiene relevancia para la sociedad,. Un ejemplo es el político.

Particulares que tiene conexión con hechos de trascendencia pública. Ejemplo una persona que hamuerto por un León que se escapó del zoológico.

El mensaje como receptor es el sujeto verdaderamente importante. Es el que tiene interés en conocer estos hechos. Es el parámetro que mide si efectivamente tienen los hechos trascendencia colectiva. Todos somos receptores potenciales.

5.Contexto: El medio donde se desarrolla la noticia. Es el debate público o colectivo.

No tiene interés público:

    La curiosidad;
    La suma de intereses individuales;
    El interés estatal;
    Solamente el interés periodístico.

Tutela del Derecho a la Personalidad de los individuos.-

Como hemos visto la Constitución Política en el Ecuador reconoce la libertad de expresión, así como la dignidad de las personas ( art. 83 de la Constitución Política del Estado).
Contra el honor, el derecho tutela bajo los ámbitos civil y penal. Concretamente se protege contra la injuria y la calumnia.

Más específicamentecontra el honor no hay tutela explícita, sino tácita como responsabilidad extracontractual por daños morales, entre ellos el daño al honor.

En Ecuador el Código Civil, en el libro IV, título XXXIII, en su artículo 2241 prescribeel quehacometido un delito o cuasidelito que ha inferidodaño a otro, está obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.

Esta vía en el Ecuador ha sido la más utilizada, incluso en la práctica se está sentenciando civilmente al pago de daños y perjuicios, y por cuerda separada puede seguirse mediante acusación particular la responsabilidad penal.

En España, la Ley de 5 de mayo de 1982 que regula la Ley Orgánica de la Tutela Civil, Honor, Propia Imagen e Intimidad, se activa un derecho a la intimidad de otra persona. Se deja al Código Penal los asuntos del Honor.

Incluso hay que advertir que el Código Penal español diferencia las dos figuras relativas a las calumnias y al honor. Así tenemos:

Calumnia: Como falsa interpretación de un delito. Es una falsa imputación de un hecho delictivo. La imputación se hace con conocimiento de la falsedad, tiene que haber animus doloso, es decir un temerario desprecio a la verdad, sin comprobar las fuentes de la noticia.

De ahí que el acusado de una calumnia puede quedar excento si prueba la veracidad de sus fuentes “ exceptio veritates”.

Es importante el indicado matiz legal, porque de acuerdo con la Constitución Política “ a toda persona se le presume su inocencia”. En el caso de la imputación de un delito de calumnia el acusado tiene que demostrar que actuó apegado a la verdad.

Injurias: Por la vía de la tutela penal tiene que haber un animus iniuriandi a otra persona ya sea desacreditándolo, menospreciándole, deshonrándole.

El Problema es que bajo esta figura es muy difícil de probar el animo injurioso.

Igualmente aquí cabe la excepción de veracidad.

Según el Profesor Fermín Morales Prats (7), los delitos delderecho al honor también pueden ser extensibles contra las entidades y personas jurídicas, cuando los afectados sean personas físicas identificables. Más concretamente, en España con la sentencia del caso Friedman se condenó a un ex nazi que declaró negando que hubo campos de concentración durante el régimen nazi; se le sentencio el haber cometido un delito contra el honor al pueblo judío. 

En el Ecuador, la responsabilidad civil y penal son distintas y pueden seguirse independientemente. Lo cual es contradictorio, porque la prueba de que ha habido un delito de injurias se debate en el plano penal, y una vez que se ha determinado en el campo penal, deviene, subsidiaremente, como responsabilidad extracontractual el pago por la vía de lo civil, de los daños y perjuicios irrogados por proferir una injuria.

Igualmente debe indicarse que nuestro cuerpos legales positivos no lo tratan la injuria y a la calumnia separadamente, sino que se regula como un delito de “ injuria calumniosa “.

En efecto el Código Penal, en suTITULO VII, regulaLOS DELITOS CONTRA LA HONRA

CAPITULO UNICO

De la injuria

Art. 489.- La injuria es:

Calumniosa,cuando consiste en la falsa imputación de un delito; y,

Nocalumniosa,cuando consiste en toda otra expresión proferida endescrédito, deshonra o menosprecio de otra persona, o en cualquier acción ejecutada con el mismo objeto.

Art. 490.- Las injurias no calumniosas son graves o leves:

Son graves:

1o.-Laimputacióndeunvicioofaltade moralidad cuyas consecuenciaspueden perjudicar considerablemente la fama, crédito, o intereses del agraviado;

2o.-Lasimputacionesque,porsunaturaleza,ocasióno circunstancia, fueren tenidas en el concepto público por afrentosas;

3o.-Las imputaciones que racionalmente merezcan la calificación degraves, atendido el estado, dignidad y circunstancias del ofendido y del ofensor; y,

4o.- Las bofetadas, puntapiés, u otras ultrajes de obra.

Sonleves las que consisten en atribuir a otro, hechos, apodos o defectos físicos o morales, que no comprometan la honra del injuriado. 

Art.491.-Elreodeinjuriacalumniosaserá reprimido con prisiónde seis meses a dos años y multa de cuarenta a ciento sesenta sucres, cuando las imputaciones hubieren sido hechas:

En reuniones o lugares públicos;

En presencia de diez o más individuos;

Pormediodeescritos,impresosono,imágeneso emblemas fijados,distribuidos o vendidos, puestos en venta, o expuestos a las miradas del público; o,

Por medio de escritos no publicados, pero dirigidos o comunicados a otras personas, contándose entre éstos las cartas.

Art.493.-Seránreprimidosconuno a tres años de prisión y multa de cuarenta a ciento sesenta sucres, los que hubieren dirigido a la autoridad imputaciones que constituyan injuria calumniosa.

Silas imputaciones hechas a la autoridad constituyeren injurias nocalumniosas, pero graves, las penas serán de prisión de seis meses a dos años y multa de cuarenta a ciento veinte sucres.

INTERNET.-

Aparece en la década de los 90´s dentro del mundo empresarial que despliega Microsoft en todo el mundo. Sin lugar a dudas es una de las grandes invenciones en el campo de las comunicaciones, está revolucionando completamente la forma de perfeccionar los negocios y transmitir datos en tiempos y costos desconocidos hasta ahora por la humanidad. Dio un paso a la humanidad de la etapa de la electrónica al campo digital.

Bill Gates, en su libro “ Los Negocios en la Era Digital “ (8) opina que todo el mundo digital ha llevado a que haya más transacciones entre empresas y consumidores, entre empresas y empresas, y entre el consumidor y la administración. Señala que los intermediarios tendrán que convertirse en suministradores de valor añadido.”

He aquí la confirmación de que estamos atravesando la era de los servicios de información. El valor añadido es el factor imponderable y de uso múltiple en las transacciones que se realizan en esta época. Pero, hay que preguntarse podría tener el mismo éxito si esta intermediación no se realiza con medios que no sean el INTERNET?

Desde el punto de vista legal ha comenzado a denominarse al sistema de Internet como la “ soberanía electrónica” .

Igualmente es necesario matizar ciertas deferencias del Internet con los medios tradicionales de comunicación, así:

La Información, se caracteriza por la unilateralidad, pues los periódicos publican las noticias diarias. En cambio el Internet permite montar “foros de discusión” ( foro público).

La Comunicación en los periódicos es bilateral y secreta. En cambio en el Internet la información es más descentralizada, puesto que la información corre a raudales, sin perjuicio de poder realizar producciones, ediciones, correo y sobre todo en un mercado de transacciones hasta ahora desconocidas por otros medios.

Los Problemas que se ha planteado con el uso del Internet son:

1.En el correo electrónico:Partimos del insoslayable cumplimiento del “ principio de del secreto de correspondencia” . Sin embargo, en el correo electrónico su ( desvelamiento) interferencia ha sido considerada como permitida, en las empresas. Justificación: el dueño del canal de la empresa puede acceder a esta información porque los ordenadores y el servidor están apara el uso exclusivo del trabajo.

Esta posición tiene su parámetro de discusión en la medida que puede ser considerado como una violación a la intimidad personal.

En Ecuador, el Reglamento a la Ley Especial de Comunicaciones, en el artículo Art.21 seprohíbecualquierviolacióndel secreto de las telecomunicaciones, ya sean de voz, datos, sonido o imágenes, así como ladivulgaciónoutilizaciónnoautorizada de la existencia o del contenido de una comunicación. Como el lector podrá apreciar es para telecomunicaciones, pero no para Internet.

2.El problema de la licitud o ilicitud de lo que informa Internet: por ser precisamente un medio descentralizado no se puede controlar sus emisiones y desde luego ser calificado como lícito o no en determinados espectros geográficos, culturales, etc.

3.Los problemas de protección contra la información que atentan a una vida sin interferencias a la integridad moral de la niñez y la juventud. Ya que si la emisión es ilícita debe ser prohibida; y si es nociva, puede convertirse en ilícito, cuando acceden los menores.

4.Igualmente, hay problemas en detectar la responsabilidad civil y penal en lo que respecta a los derechos de autor, publicidad, secretos de sumarios, etc, en la medida en que es difícil controlar a quien emitió una información viciada.

Se ve muy difícil aplicar la doctrina del“reportaje neutral” en Internet, mediante el cualúnicamente es responsable de una noticia difamatoria el primer medio que lo publicó.

La tendencia de las legislaciones europeas es imponer sanciones al responsable del servidor, asimilándose a la responsabilidad que señalan las leyes para los medios públicos.

En Estados Unidos de Norteamérica, se responsabiliza al autor de la página web. El problema que se suscita es identificar al autor, por lo que últimamente esta responsabilidad se ha circunscrito únicamente para aquel autor que tiene posibilidad efectiva de controlar la red. Lo que ha su vez ha generado dos subdivisiones:

1.Identificarlo al infractor; y,

2.Que se tenga posibilidad de bloquearlo.

Las soluciones que se han dado, son, dependiendo:

En USA hay represalias al que lo reproduce, y se le retira la producción.

En Europa hay sanciones al autor.

En USA a través de una Sentencia del Tribunal Supremo de junio de 1987 se aplica la Ley de Prensa a las posibles ilicitudes que se pudieran dar en Internet. El Fundamento para la aplicación de dicho cuerpo legal es que en Internet el navegante tiene una actitud más activa y consecuentemente más premeditada. Con Internet el autor tiene una gran autonomía si comparamos con la difusión de un medio de difusión convencional. Esta sentencia es una gran conquista de la doctrina Sullivan-New York.

En Europa, las propuestas son:

1.Se ha hecho un Plan de Acción para el uso de Internet a través de:

1.1Uso responsable;

1.2Autorregulación de los usuarios a través de organizaciones creadas para este fin;

1.3Sensibilización a la ciudadanía sobre este uso.

Los Instrumentos para llevar adelante las indicadas propuestas son:

1 Programación a través del “etiquetado” que son plataformas Pix, o lo que es lo mismo a través de las plataformas de selección de contenidos de servicios en Internet;

2.Además del etiquetado, tiene que estar valorado. Por ejemplo: pornografía, sexo con valor artístico, violencia, etc..

3.El Filtrado a través de:

3.1Listas negras para elegir, o,

3.2Lista blanca a través de bloqueos de determinados programas;

3.3Palabras o números claves.

En Francia se obliga a suministrar el sistema de Listas. Además hay líneas de denuncia sobre otras webs.

En España se ha expedido la Ley de Uso de Electrónica, donde se regula los indicados aspectos.

Sin embargo de lo hasta aquí dicho, a Internet hay que mirarlo como un potencial instrumento de la globalización económica ya que ha permitido acercarse más a la humanidad que con los otros medios.

Actualmente, se puede categóricamente afirmar que ha una sociedad se le puede calificar como altamente desarrollada de la que no lo está, en la medida en que la primera utiliza más la electrónica. La era digital está unida a las personas que gozan de capacidad y talento en su diario convivir.

En Ecuador no hay “ninguna” regulación del uso de la electrónica. En efecto las empresas proveedoras de Estados Unidos Internet tiene arreglos contractuales privados con empresas locales o extranjeras domiciliadas en el país. De tal manera que la utilización de Internetestá relegada a las letras de los respectivos contratos privados internacionales.

De la investigación que he realizado, en materia de uso ilícito por parte de los usuarios se remontan a las leyes norteamericanas, pero en el territorio ecuatoriano no existe prescripciones legales que avalen las estipulaciones que devienen del territorio de Estados Unidos sobre. Inclusive a primera vista hay problemas de aplicación de este derecho extranjero en el Ecuador.

La utilización de frecuencias se encarga el organismo público de las comunicaciones denominado CONETEL, en donde bajo un régimen de concesión estatal se firma un contrato con las empresas nacionales para el uso del ancho de banda del acceso a Internet.

Pero es importante anotar que la Ley que de alguna manera estaría regulando los servicios de Internet es la Ley Especial de Telecomunicaciones de junio de 1992, que, como su propio nombre lo indica no está pensado para los servicios de Internet.

En este contexto, en el Ecuador, la regulación normativa de los medios digitales de uso del satélite, particularmente el Internet no tiene ninguna regulación específica, sino que contractualmente las empresas operadoras, están obligando a someterse a las legislación norteamericana su utilización en Internet.

Pese aello, los ecuatorianos están utilizando los servicios de Internet con amplitud, y las empresas han encontrado una herramienta para su desarrollo.

Es importante anotar que recientemente, se despenalizó la utilización del teléfono por la vía de Internet, lo cual a todas luces el Estado al parecer no tiene intención de coartar este servicio.

En prueba de la afirmación anterior hay 27 disposiciones normativas que se encuentran publicadas en el Registro Oficial que hacen alusión a la utilización de Internet (9) , resaltándose las normas de la Secretaría General de Rentas en materia tributaria, pues aluden el servicio de Internet como fuente de información y mediopara optar al pago de tributos.

Finalmente, es importante en elaborar un cuerpo legal de utilización de Internet si tomamos en cuenta lo siguiente:

1.En materia laboral: el contrato individual de trabajo se está dializando entre los que están dentro o fuera de esta nuevas tecnologías, al confundirse para los primeros la categoría civil ( prestación d servicios profesionales) y no laboral;

2.En materia mercantil: la obligatoriedad que conlleva una transacción mercantil;

3.El teletrabajo que conlleva el realizar sus funciones desde su domicilio crea dificultades en determinar la clase de relación contractual existente entre el empleador y el informático:laboral, civil, mercantil o de consultoría.

Actualmente, los abogados nos vemos obligados a asimilar las disposiciones de los viejos cuerpos legales, para llevar adelante una interpretación más acorde con las situaciones que están creando los nuevos cambios tecnológicos.

EL SERVICIO DE INFORMACIÓN AGROPECUARIA EN EL ECUADOR.-

El Banco Mundial desde febrero de 1998, se encuentra financiando mediante un préstamo alEstado Ecuatoriano un proyecto que tiene la finalidad de prestar un servicio de información agropecuario con alcance mundial.

El canal de difusión que utiliza este servicio es el Internet. Los efectos en la economía de mercado es incalculable y creo sin lugar a dudas que este servicio ha sido un valuarte para que el Ecuador tenga en el campo agropecuario, un sector dinámico en las exportaciones de productos primarios y semielaborados.

Pues la información que provee el SICA está permitiendo a los empresarios de todo el mundo acceder a fuentes ultimas de noticias de mercado de los productos tanto desde una óptica de precios, coyunturas macroeconómicas, regímenes arancelarios, y un marco legal debidamente estructurados.

En sus dos años de funcionamiento se ha convertido en la Web (10) más visitada del Ecuador, lo que a todas luces nos indica de la importancia del SICA.

Como en casi todos los programas exitosos tiene sus problemas queacechan: ahora mismo depende de un préstamo del Banco Mundial que fenece en mayo del año 2.002 por lo que, debe definirse su continuidad en el mediano plazo.

El marco legal de funcionamiento de esta web se encuentra atada al Convenio Préstamo Internacional de Financiamiento que, por tener la naturaleza jurídicade un Instrumento Internacional tiene un régimen de excepción con respecto de la legislación nacional ecuatoriana. De ahí que el personal que trabaja el P. SICA son profesionales consultores cuya exclusiva función es la de estar permanentemente informando lo que pasa con las noticias mercado agropecuario.

La indicada relación laboral nos lleva a pensar que este personal informático, que se encuentra trabajando en el P. SICAno solo tiene una responsabilidad como profesionales consultores sino también con los derechos y obligaciones establecidos para los profesionales de la información.

Pero, repito lo indicado anteriormente, en el Ecuador tiene que regularse los vacíos legislativos que tiene actualmente respecto del campo de utilización digital, por lo quesería conveniente impulsar un texto legislativo que regule al menos un marco básico de relaciones.

Estos cambios en la legislación devienen de una nueva actitud de los juristas de este país que, estén dispuestos a resolver las nuevas figuras legales que se presentan con motivo del avance tecnológico.

En definitiva, y como se comentó en los párrafos iniciales de este trabajo, al regular estos nuevos marcos estamos facilitando para que el derecho sirva de instrumento de apoyo para el fortalecimiento de nuevas vías de democracia, entendiéndose como tal la permanente lucha de buscar una verdadera justicia social, donde todos los ciudadanos tengamos los mismos derechos y obligaciones frente a una sociedad cada vez globalizada.

La era digital es un medio para acceder a toda la información política, económica, social, cultural, etc. del mundo y en rincones inimaginables. Esta posibilidad de acceso a la información indudablemente constituye una nueva época para perfeccionar el concepto filosófico-político de la “ igualdad entre las personas” lo que mejora el grado de justicia social actualmente existente.

Quiero agradecer a la facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca, que me ha permitido inquietarme en este nuevo derecho.



Citas Bibliográficas:

1.Prólogo del libro “ Régimen Jurídico de la Información”. Autor: Lluís de Carreras Serrá, Ariel Derecho, 1996.

2.Alvin Tofler, El Cambio del Poder. Tribuna Plaza&Janes.

3.VII cursos de Postgrado en Derecho en la Universidad de Salamanca.

4.VII cursos de Postgrado en Derecho en la Universidad de Salamanca.

5.Ibidem.

6.Ibidem

7.Ibidem

8.Bill Gates, libro……..

9.Programa Silec, de Lexis S.A.

10.Se ha contabilizado un promedio de 140.000 visitas mensuales.